FlexCo passt zu Biotech

Für die FlexCo und gegen die „alte“ GmbH sprechen aus Sicht des Praktikers vor allem die Möglichkeit, die nunmehr in internationalen Finanzierungsrunden üblichen verschiedenen Anteilsklassen (etwa zur Verankerung unterschiedlicher Gewinnbeteiligungsregeln) auch gesellschaftsrechtlich zu verankern. Hinzu kommt, dass die Stimmabgabe ohne Mitwirkung der einzelnen Gesellschafter sowie uneinheitlich ausgeübt werden kann, wie etwa durch einen Treuhänder bei Pool-Lösungen.

FlexCo eröffnet außerdem für die flexible Gestaltung der so wichtigen Investoren-Finanzierungsrunden sämtliche Instrumentarien der Aktiengesellschaft zur flexiblen Eigenkapitalfinanzierung (etwa Genehmigtes Kapital und Bedingtes Kapital).

Wesentliche Neuerung ist überdies, dass die Übertragung von Geschäftsanteilen, Übernahmeerklärungen im Zuge von Kapitalerhöhungen sowie Anteilsübertragungen in Form einer Privaturkunde erfolgen können, die sowohl von einem Anwalt als auch einem Notar erstellt werden kann.

Einziger gesellschaftsrechtlicher, wenn auch bei Biotech-Unternehmen nicht so relevanter Wermutstropfen gegenüber der GmbH ist die früher einsetzende Pflicht, schon bei mittelgroßen FlexCos einen Aufsichtsrat einrichten zu müssen. Das trifft zu, wenn zwei der drei folgenden Kriterien überschritten werden: Bilanzsumme überschreitet 6,25 Mio. Euro, Umsatzerlöse von mehr als 12,5 Mio. Euro, mehr als 50 Arbeitnehmer im Jahresdurchschnitt)

Mitarbeiterbeteiligung
Nicht vollständig gelungen ist die als (auch steuerlicher) Anreiz für Mitarbeiter gedachte und optional im Gesellschaftsvertrag vorzusehende Möglichkeit der stimmrechtslosen Unternehmenswertanteile („UWA“). Damit verbundene Minderheitenrechte für UWA-Inhaber, die unklare gesetzliche Ausgestaltung der UWA, vor allem aber das zwingende Verkaufsrecht (Put Option) bei Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses haben in der Praxis gezeigt, dass UWA nicht angenommen werden. Die (optionale) Ausgabe von UWA eignet sich unter den aktuellen gesetzlichen Rahmenbedingungen eventuell für Key-Employees, die man in den Vertrauenskreis der Gesellschafter einbinden möchte, nicht jedoch für eine größere Anzahl an Mitarbeitern. Dafür ist nach wie vor ein virtuelles Mitarbeiterbeteiligungsprogramm (Phantom Shares) besser geeignet, auch wenn es steuerliche Nachteile für die Beteiligten zur Folge hat. Die steuerlichen Begünstigungen greifen überdies auch nur dann, wenn das Dienstverhältnis zumindest zwei Jahre dauert.

Flexco eher empfehlenswert
Nach erster Praxiserfahrung kann aus Sicht der Eigenkapitalfinanzierung zusammenfassend festgehalten werden, dass es kaum Gründe gibt, warum man keine FlexCo gründen sollte beziehungsweise eine bestehende GmbH nicht in eine FlexCo umwandeln sollte. Die steuerlichen Begünstigungen für Mitarbeiterbeteiligungen sind für die Praxis derzeit eher schwer greifbar, in dem einen oder anderen Fall jedoch mit Hilfe geschickter Strukturierung zu erreichen. So sind sie nicht auf UWA beschränkt, sondern gelten für jede Form der Eigenkapitalbeteiligung. Die flexible Beratung innovativer Biotech-Strukturen bleibt somit spannend. 

Dieser Gastbeitrag von Dr. Phillip Dubsky, Partner der Herbst Kinsky Rechtsanwälte GmbH, ist dem Österreich-Spezial in |transkript 3/2025 entnommen.